© 2016 Your company
Соглашение с иностранным агентом
инструкция к применению
Реализация товаров и услуг на территории иностранного государства может осуществляться разными способами и, в том числе, с помощью или через агента. Для эффективного экспорта таким образом важно не только найти надежного агента, но и правильно закрепить с ним все договоренности и условия сотрудничества. Может показаться, что при привлечении агента для поиска покупателей важным является только результат - заключение контрактов поставки, но не менее важным является и то, как агент исполняет агентское соглашение. Недобросовестный агент может злоупотребить своими полномочиями и испортить репутацию заказчика (принципала).

При заключении агентского соглашения крайне важным является согласовать от чьего имени будет действовать агент, описать его полномочия, обозначить территорию действия соглашения, четко определить механизм определения вознаграждения агента, зафиксировать порядок предоставления и содержание отчетности агентом, предусмотреть налоговые риски, а также иные условия в интересах российского экспортера (принципала).

*материал подготовлен с учетом применения к экспортному контракту российского законодательства


Основные особенности общих положений договорного права Сингапура >>

Структура и условия соглашения могут быть следующими:
Предмет соглашения
При заключении агентского соглашения с иностранной компанией необходимо определить от чьего имени будет действовать агент: от своего или от имени принципала (российского заказчика).

По сделке, заключаемой в рамках агентского соглашения агентом с третьим лицом от своего имени, обязанным становиться агент. По сделке, заключаемой от имени принципала - становиться принципал (заказчик). Соответственно правовые последствия как для принципала, так и для самого агента различны.

Таким образом, формулировать предмет и иные условия агентского соглашения необходимо с учетом вышеизложенного.
Территория действия и ограничения
Крайне важным является в соглашении зафиксировать территорию действия агентского соглашения. Это может быть территория иностранного государства, в котором находится агент, какой-то регион государства или сразу несколько стран.

Если территорию действия соглашения не закрепить, то агент вправе будет вести деятельность в интересах заказчика в любой стране, что может быть не выгодно для заказчика, особенно, если он привлекает различных агентов в различных государствах.

Агентское соглашение может содержать запрет на заключение принципалом аналогичных соглашений с другими агентами на территории действия агентского соглашения. Также может быть включено в соглашение и "зеркальное" условие о запрете агенту заключать аналогичные агентские соглашения, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией действия агента.
Объем полномочий Агента
Этот раздел является крайне важным. В нем, по сути, устанавливаются границы деятельности агента.

Например, полномочия Агента могут быть следующими:
1) вести поиск потенциальных покупателей на товаров у заказчика (принципала);
2) вести переговоры и переписку с потенциальными покупателями в определенных целях и прежде всего в целях заключения с ними договоров на приобретение ими товаров у принципала;
3) осуществлять проведение маркетинговых мероприятий (рекламные акции, презентации и т.п.);
4) заключать договоры на поставку заказчиком товаров с покупателями;
5) согласовывать условия договоров поставки, заключаемых с покупателями в интересах принципала, вести с ними в рамках этого переговоры, представлять интересы принципала;
6) заключать с третьими лицами договоры для эффективного исполнения настоящего соглашения;
7) совершает иные действия по указанию принципала.
Отчетность Агента
Агент обязан предоставлять принципалу отчеты об исполнении соглашения. Предоставление такого рода отчетов также является важным для подтверждения фактического оказания агентских услуг, что в свою очередь может иметь значение для обоснования расходов в целях налогообложения.

Целесообразно в соглашении закрепить содержание отчета агента. Его содержание может быть следующим:
1) дату составление отчета и ссылку на соответствующее агентское соглашение;
2) дату/период оказания агентских услуги в целом и даты/периоды каждого из осуществленных мероприятий/действий;
3) территорию и место оказания агентских услуг;
4) содержание/описание всех действий произведенных агентом;
5) объем услуг, выполненных агентом (например, количество часов);
6) результаты оказанных агентом услуг в соответствующий период;
7) должность и полное имя сотрудника агента или привлеченного им лица, непосредственно осуществлявшего исполнение соглашения;
8) наименование потенциальных покупателей, их контакты и сотрудники, с которыми велись переговоры в целях исполнения соглашения;
9) размеры расходов, понесенных агентом в отношении каждого проведенного мероприятия, действия, в целях исполнения соглашения.
Права и обязанности Агента
Права и обязанности агента также следует достаточно подробно закрепить в соглашении. Они в себя могут включать более подробное раскрытие полномочий агента, порядок и условия взаимодействия агента с принципалом, согласование агентом тех или иных действий с принципалом, регламентировать поведение агента в иных случаях в рамках исполнения им соглашения.

Например: Агент не позднее, чем за 30 дней, обязан уведомлять Принципала обо всех планируемых им маркетинговых мероприятиях, направленных на продвижение продукции в рамках соглашения, согласовывать программу и бюджет таких мероприятий с Принципалом. Принципал обязан согласовать проведение мероприятия или запретить его проведение в течение 10 дней после получения соответствующего уведомления и необходимой информации от Агента.
Права и обязанности Принципала
Наибольшее значение для российской компании, конечно, будут иметь ее права, т.е. права принципала. Прежде всего следует уделить внимание их формулировке с целью того, чтобы была возможность контроля действий агента. Для чего это необходимо?

Прежде всего, чтобы у российского принципала не возникло не нужных и не обоснованных расходов. Во-вторых, чтобы агент своими действиями не причинил каких-либо репутационных потерь. И, в третьих, чтобы была возможность оперативно следить за действиями агента и при необходимости приостановить их.
Условия поставки товара
Важно в агентском соглашении или в приложении к нему зафиксировать условия поставки товара, на которых агент может вести переговоры с потенциальными покупателями. Это могут быть:
  • условия поставки Инкотермс;
  • цены товара;
  • сроки поставки;
  • максимальные и минимальные объемы поставок;
  • информация о качестве товара, гарантийном сроке/сроке годности, гарантийных условиях;
  • информация о сервисном обслуживании товара и(или) обучении персонала покупателя эксплуатации товара;
  • иная информация о характеристиках и свойствах товара и условиях его поставок, имеющих значение.
Выплата вознаграждения Агенту
Определите валюту вознаграждения. Зафиксируйте сроки выплаты вознаграждения агента. Лучше будет отсчитывать от даты подписания акта приемки оказанных услуг и не ранее даты получения фактической оплаты поставщиком (принципалом) от покупателя. Также соглашением может быть установлена выплата вознаграждения за определенный период (например, по итогам каждого квартала).

С учетом того, что с даты заключения агентского соглашения с покупателем с помощью агента и до даты выплаты агенту вознаграждения курс валюты вознаграждения может измениться в какую-либо сторону, то целесообразно установить в соглашении валютную оговорку о пределы колебания курсов валют, так называемый "валютный коридор".

Подробнее о валютной оговорке и ее возможных формулировка >>
Расчет вознаграждение Агента
Вознаграждение агента является одним из ключевых условий агентского соглашения. Важным является четко закрепить порядок определения размера вознаграждения для исключения споров по поводу размера и для исключения необоснованных расходов заказчика.

Например: Агент получает вознаграждение за оказанные услуги в размере 5% от суммы заключенного контракта на поставку товара.

Данная формулировка является не самой удачной для заказчика и имеет как минимум три негативных момента:

1) При формулировании условия о вознаграждении таким образом, принципал должен будет выплачивать вознаграждение, рассчитывая его от цены контракта, при этом сумма поставки может быть значительно ниже, а покупатель вообще может не приобрести у поставщика товара на полную цену контракта.
2) Также формулировка такого рода обязывает выплачивать вознаграждение с каждого контракта, если их заключается несколько, хотя фактически с непосредственной помощью агента был заключен только самый первый. Для заключения последующих контрактов агент уже усилий, по сути, не прилагал.
3) Кроме этого, если контракт предусматривает отсрочку оплаты, вознаграждение должно быть выплачено не зависимо от фактически полученных сумм поставщиком (принципалом) от покупателя.

Условия о выплате вознаграждения могут быть различными. Наиболее целесообразными представляются следующие:
  • процент от суммы;
  • процент от суммы, но не ниже и(или) не выше определенной зафиксированной суммы;
  • фиксированная сумм (менее распространенный вариант);
  • смешанные или прогрессирующие варианты расчета вознаграждения.

При этом разумно определить с каких именно сумм осуществляется расчет вознаграждения: с сумм поставок или фактически полученных в счет оплаты, по всем контрактам с покупателем или только с первого контракта/первой поставки, которые были заключены с помощью агента.
Расходы Агента
Необходимо понимать, что агент действует за счет принципала, поэтому агентским соглашением следует определить:
1) какие расходы и в какой сумме агент может производить в целях исполнения соглашения без согласования с принципалом;
2) какие расходы и в какой сумме агент может осуществлять без согласования с принципалом;
3) порядок и сроки согласования таких расходов;
4) порядок и условия документального подтверждения агентом произведенных расходов;
5) последствия для агента (ответственность) за нарушение им установленных условий.

Например: Агент обязан заблаговременно (до их осуществления) согласовывать с Принципалом в письменной форме расходы в виде [перечислить виды расходов] не зависимо от их суммы, а также любые расходы, сумма которых прямо или косвенно, в том числе суммарно, превышает [указать сумму].
Приемка услуг
С учетом того, что отчет агента содержит подробную информацию об оказанных агентом услуги, то акт о приемке оказанных услуг может не содержать такие же подробные данные, главное, чтобы акт был взаимосвязан с соответствующим отчетом агента. Основная цель акта в данном случае зафиксировать приемку оказанных услуг и основание для выплаты вознаграждения.

В акт приемки оказанных услуг следует включить:
1) дату составление акта и ссылку на соответствующие агентское соглашение и отчет агента;
2) дату/период оказания услуги;
3) общее содержание/описание оказанных услуг;
4) суммы вознаграждения агента и их детальный расчет;
5) указание на то, что услуги оказаны в срок, в соответствующем объеме и надлежащего качества, стороны претензий друг к другу не имеют;
6) результат оказанных агентом услуг, за который выплачивается вознаграждение.

Также в соглашении следует закрепить порядок подписания акта приемки оказанных агентом услуг, указав сроки направления агентом принципалу акта для подписания и сроки на его согласование и подписание принципалом. Целесообразно закрепить условие о том, что данный акт не может быть подписан без согласованного принципалом отчета агента.
Налогообложение
Учитывая, что местом оказания агентских услуг в данном случае является территория иностранного государства, то в соответствии с положениями ст. 148 Налогового кодекса РФ местом реализации таких услуг территория России не признается. Соответственно российский принципал не должен выполнять обязанности налогового агента и удерживать и уплачивать в российский бюджет НДС с вознаграждения, выплачиваемого иностранному агенту.

Для исключения налоговых рисков является важным корректное оформление всей "закрывающей" документации (акты приемки оказанных услуг, отчеты агента и др.), в которых, в том числе, указывается место оказания услуг (соответствующее иностранное государство).

Кроме того важным является учесть то, что в соответствии с положениями некоторых соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенными Россией иностранными государствами, действие российского лица на территории соответствующего иностранного государства через агента может быть признано постоянным представительством в целях налогообложения. Это повлечет для российской компании налогообложение прибыли непосредственно в иностранном государстве.

Соответственно при выстраивании взаимоотношений через агента на иностранной территории следует также уделить особое внимание формулировкам предмета агентского соглашения и полномочий агента для минимизации риска наличия признаков постоянного представительства в таких формулировках.

Подробнее о подтверждении экспортного НДС 0% при поставках товара >>
О налогообложении услуг, реализуемых иностранным лицам: НДС >>
Понятие экспорта в страны ЕАЭС в целях применения ставки “экспортного” НДС 0% >>
Об общих принципах двойного налогообложения >>
О налогообложении роялти от источника выплаты в Казахстане >>
О риске доначисления НДС за приобретенное у иностранного контрагента ноу-хау (обзор кейса) >>
Ответственность
В рамках такого рода соглашений наиболее эффективными мерами ответственности представляются штрафы за нарушение агентом тех или иных условий соглашения, в целях побуждения агента выполнять принятые на себя обязательства добросовестно.

Помимо этого разумным является установление условия о возмещении убытков принципала в полном объеме, включая косвенные. При этом также указать, что выплаченные штрафы не уменьшают суммы убытков принципала.
Форс-мажор
В положениях о форс-мажоре следует указать:
1) какие обстоятельства относятся к обстоятельствам непреодолимой силы;
2) каким образом наступление таких обстоятельств должно быть подтверждено, какими документами, каким органом/организацией;
3) в какие сроки и в каком порядке сторона соглашения должна уведомить другую сторону о наступлении форс-мажора и последствия нарушения этого;
4) сроки, после которых стороны вправе отказаться от исполнения соглашения без применения к ним мер ответственности;
5) последствия прекращения соглашения в связи с наступлением обстоятельства непреодолимой силы.

Следует учитывать, что обстоятельства непреодолимой силы должны обязательно одновременно отвечать признакам непредвиденности при соблюдении разумных мер предосторожности и не возможности преодолеть наступившее обстоятельство.

Также будет разумным включить в перечень обстоятельств непреодолимой силы и международные санкции, в результате введения которых та или иная сторона не сможет исполнить полностью или частично свои обязательства.

Подробнее об обстоятельствах, признаваемых форс-мажором и отнесения к ним санкций >>
Срок действия соглашения
Важным является условия о сроке действия агентского соглашения. Следует учесть, что согласно российскому законодательству каждая из сторон агентского соглашения вправе отказаться от от него в одностороннем порядке в случае, если такое соглашение заключено без указания срока его действия. Соответственно более выгодным видится заключение агентского соглашения на определенный срок.

При их формулировании стоит учесть следующее:
1) момент, с которого соглашение вступает в силу и начинает действовать для сторон;
2) определить дату, которой соглашение заканчивает свое действие, либо закрепить периодом действия соглашения;
3) условие о пролонгации соглашения, если это необходимо;
4) какие обязательства продолжают действовать для сторон после прекращения действия соглашения.
Расторжение соглашения
Не смотря на вышеизложенное является целесообразным закрепить в соглашении основания, по которым российский заказчик может отказаться от соглашения в одностороннем порядке.

Такими основаниями могут быть:
1) нарушение условия о территориальности деятельности агента;
2) нарушение запрета на заключение агентом аналогичных соглашений с другими лицами на территории действия соглашения;
3) длительное или неоднократное не предоставление агентом отчетов;
4) нарушение законодательства территории действия агентского соглашения при его исполнении агентом;
5) однократное нарушение агентом обязательств по соглашению, которые является для исполнителя существенными, важными (например, нарушение заказчиком конфиденциальности, его банкротство и т.п.).

Также к таким обстоятельствам можно отнести и введение международных санкций, которые делают не возможным исполнение соглашения той или иной стороной полностью или в части.

Кроме того следует зафиксировать порядок отказа от соглашения и момент, с которого он будет считаться прекратившим свое действие.

Помимо этого важным является закрепление в соглашении условий о последствиях прекращения его действия, которые бы регулировали порядок завершение действий и мероприятий, которые были начаты агентом в рамках исполнения соглашения, но на момент его расторжения еще не завершились.


Разрешение споров
Следует установить срок рассмотрения досудебной претензии. Также могут быть закреплены определенные требования к содержанию претензии. Разрешение спора неразрывно связано с закреплением права, применимого к соглашению и спорам, вытекающим из него, а также установлением суда, где будет рассматриваться спор между сторонами.

О признании и приведении в исполнение в РФ решения иностранного коммерческого арбитражного суда >>
О признании и приведении в исполнение решений российских судов на территории Белоруссии >>
О признании и приведении в исполнение судебных решений на территории Египта >>
Применимое право
Не смотря на то, что агент при исполнении соглашения будет действовать в иностранной юрисдикции и соответственно руководствоваться иностранным законодательством, непосредственные отношения между принципалом и агентом, заключение, действие и прекращение действия соглашения, ответственность сторон и другие условия соглашения будут регулироваться тем правом, которое будет закреплено сторонами в качестве применимого.

Выбор права является крайне важным. Естественно для российской компании наиболее удобным будет являться в качестве применимого к соглашению права – право Российской Федерации. Не закрепление условия о праве в соглашении может привести, что применимое право будет определяться по соответствующему двустороннему межправительственному соглашению, либо принципу наибольшей взаимосвязи соглашения с территорией соответствующей страны. В данном случае это будет право иностранного государства.

Подробнее о выборе применимого права к экспортному контракту читайте здесь >>
Подсудность
В качестве суда, которому спор будет передан на рассмотрение, может выступать: российский суд, иностранный суд или международный коммерческий арбитражный суд. Какой суд выбрать зависит от разных обстоятельств. От суммы возможного иска. От удобства для российского принципала. От наличия между Российской Федерацией и иностранным государством международного соглашения, позволяющего исполнить решение российского суда в иностранном государстве.

Конечно, наиболее удобным для российской компании является либо российский государственный арбитражный суд, либо международный арбитраж в России, как правило, это Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. В качестве альтернативного суда может быть установлен и иностранный международный коммерческий арбитражный суд. Большинство стран мира признают и исполняют решения международный коммерческих арбитражей, но при этом рекомендуется предварительно изучить процедуру такого признания решения международного арбитража в соответствующем государстве.

Подробнее о выборе и определении подсудности к внешнеторговому контракту >>
Об особенностях определения компетентного суда для разрешения спора между российской и китайской компаниями >>
Об определении подсудности в потребительском споре с иностранной компанией читайте здесь >>

Конфиденциальность
Положения о конфиденциальности для агентского соглашения являются крайне важным, так как информация, передаваемая агенту, вероятнее всего является для заказчика коммерческой тайной. В отношении информации, передаваемой агенту следует установить:

1) какая информация будет относиться к конфиденциальной;
2) период режима конфиденциальности такой информации после прекращения действия соглашения;
3) действия и порядок их совершения, которые необходимо осуществить агенту в случае передачи конфиденциальной информации третьим лицам;
4) условия передачи агентом конфиденциальной информации третьим лицам, государственным, правоохранительным и судебным органам;
5) ответственность агента за нарушение установленных требований о конфиденциальности.

Между сторонами может быть заключено и самостоятельное соглашение о неразглашении (non-disclosure agreement (NDA)), которое будет покрывать отношения и по агентскому соглашению.
Интеллектуальная собственность
В агентское соглашение разумно включить оговорку о том, что агент не приобретает по соглашению никаких прав в отношении любых объектов, являющихся интеллектуальной собственностью принципала, или находящихся под его управлением.

Кроме этого в том случае, если агент продвигает и осуществляет поиск покупателей для товара, содержащего объект интеллектуальной собственности, то принципалом целесообразно закрепить рамки использования таких объектов, предоставив агенту простую не исключительную лицензию без права передачи прав по ней третьим лицам, территорией действия равной территории агентского соглашения, на срок действия агентского соглашения. Также перечислить пределы использования объекта интеллектуальной собственности в рамках предоставленной лицензии. Такие пределы должны соотноситься с полномочиями агента и целями агентского соглашения.

Защита товарного знака в Индии на примере судебного спора >>
Стандарты для оценки общих нарушений товарных знаков в Китае >>
Документооборот
Условия о документообороте сторон соглашения также является крайне важным для агентского соглашения.

Недостаточно подробное закрепление условий документооборота может иметь серьезные негативные последствия. В случае не указания в соглашении условий о применения и признания сторонами электронных документов (сканов, электронных писем, сообщений и т.д.) такие электронные документы в некоторых случаях могут не иметь юридической силы и не будут подтверждать соответствующие факты и обстоятельства.

В данном разделе соглашения целесообразно закрепить:
1) лиц, уполномоченных на направление писем, от лица сторон;
2) электронные адреса сторон, с которых и на которые письма и документы будут считаться отправленными и полученными соответственно;
3) наличие или отсутствие юридической силы у сканированных документов, направляемых сторонами, включая заключение самого соглашения и иных документов путем обмена их подписанными сканированными образами;
4) наличие или отсутствие юридической силы у электронных писем и сообщений, в том числе, направленных с использованием мессенджеров;
5) сроки, когда сообщение/письмо стороны будет считаться полученным.
Заверения и гарантии
Заверения и гарантии сторон могут быть следующими:
1) стороны подтверждают свою правоспособность;
2) стороны гарантируют, что при заключении данного соглашения ими получены все необходимые разрешения и одобрения в рамках требований их учредительных документов и национального законодательства;
3) в некоторых случаях имеет значение, чтобы были закреплены гарантии о добросовестной уплате иностранным контрагентом налогов и сборов;
4) агент гарантирует, что заключение данного договора не имеет цели нарушения какого-либо законодательства;
5) стороны обязуются действовать законно и добросовестно в рамках исполнения соглашения (это в особенности имеет значение для снижения репутационных рисков принципала от действий агента);
6) агент обязуется не нарушать нравственных, моральных, социальных норм при исполнении соглашения;
7) действия агента не должны никого дискриминировать по расовому, половому, религиозному, национальному признаку, не должны носить оскорбительный, унижающий, агрессивный, аморальный характер при исполнении соглашения (это также важно для снижения репутационных рисков принципала от действий агента);
8) санкционные заверения: контрагент не находиться прямо или косвенно под санкциями;
9) заверения агента об отсутствии препятствий и ограничений на совершение платежей по банковским реквизитам заказчика, а также использование своих банковских счетов.
Антикоррупционная оговорка
Антикоррупционная оговорка может свидетельствовать об открытости, добросовестности сторон, подтверждать их законопослушность. В данном случае соблюдение антикоррупционных требований агентом является обязательным для сохранения репутации принципала.

Такая оговорка может включать в себя обязательства соблюдения как российского, так и иностранного законодательства, отказ от подкупа государственных служащих и должностных лиц, в том числе сотрудников покупателей, которых находит агент, и другие подобные заверения.

Уполномоченные лица
В агентском соглашении можно указать лиц (например, сотрудников агента), которые могут непосредственно представлять интересы российской компании при исполнении агентского соглашения.

Для того, чтобы агент мог представлять интересы принципала перед третьими лицами, его представители, сотрудники должны быть уполномочены надлежащим образом. Для этого должна быть оформлена соответствующая доверенность либо может быть допустимым закрепить полномочия непосредственно в соглашении.

Особенности оформления полномочий указанными способами, устанавливаемые иностранной юрисдикцией, необходимо выяснить заранее. Также может потребоваться апостилирование или консульская легализация указанных документов для предания им юридической силы на территории иностранного государства. Это зависит от места (государства) оформления документа и государства, на территории которого действует агент и агентское соглашение.

Заключительные положения
В данном разделе можно предусмотреть те условия, которые не вошли в другие разделы, но имеют важное значение для исполнения соглашения. Например:

1) применение терминологии (понятийного аппарата), установленной соглашением, к его приложениям, дополнительным соглашениям, т.е. имеют ли по отношению к данным документам понятия самого соглашения такое же значение;
2) указать текст соглашения на каком языке превалирует в случае наличия расхождений по смыслу между текстом на русском и иностранном языке (если соглашение двуязычное);
3) порядок поведения сторон соглашения при изменении их реквизитов или иных данных;
4) перечень приложений к соглашению и другие условия.

Об особенностях перевода теста контракта на иностранный язык >>

Мы поможем
Провести экспертизу агентского соглашения с иностранной компанией, выявим риски и дадим рекомендации к их минимизации, проанализируем на предмет наличия налоговых рисков. Разработаем внешнеторговый контракт под индивидуальные условия или рамочный (поставка, оказание услуг, выполнение работ, агентский договор, лицензионное соглашение, дистрибьюторское соглашение и др.).
Made on
Tilda